LE BANQUIER FACE AUX PRÉOCCUPATIONS ENVIRONNEMENTALES
Auteur / Autrice : | Yaya Diockou |
Direction : | Marie-Alice Chardeaux |
Type : | Projet de thèse |
Discipline(s) : | Droit |
Date : | Inscription en doctorat le 01/12/2023 |
Etablissement(s) : | Paris 12 |
Ecole(s) doctorale(s) : | École doctorale Organisations, marchés, institutions (Créteil ; 2010-....) |
Partenaire(s) de recherche : | Laboratoire : LDP - Laboratoire de Droit Privé |
Mots clés
Mots clés libres
Résumé
INTRODUCTION Aujourd'hui l'idée d'une crise environnementale se fait de plus en plus persistante dans le monde, les chiffres parlent, les données convergent et la situation quoiqu'on en dise devient de plus en plus alarmante. D'aucun parle d'une urgence qui a complétement bouleversé la planète, le rapport de l'humain au monde, à ses priorités, ses politiques, pour faire face à cela, des conventions internationales voient le jour, des organes aussi comme les COP se multiplient, des chefs d'états se réunissent, les études plus ou moins alarmantes se font sur le sujet et les résultats restent mitigés. En dépit de l'actualité brulante sur le sujet liées aux graves manifestations scientifiques, il faut tout de même reconnaitre que les problèmes liés à l'environnement ne sont pas nouveaux. C'est un droit qui a vu le jour dans les années 1970 avec la conférence de Stockholm de 1972 et qui par sa transversalité, s'est vite rejailli sur le reste du monde . C'est un droit qui entretient des rapports avec les disciplines non juridiques notamment avec la biologie, la géologie et la science. A titre illustratif, il faut signaler que les premiers alertes sur les conséquences climatiques datent des années 1960 avec notamment les travaux de Rachel Carson dans son ouvrage intitulé Silent Sprint . La convention-cadre de Rio 1992 était précédé du premier rapport du GIEC 1988, qui alerte sur le climat, de nombreuses études scientifiques viennent rendre compte de la disparition sans précédent de la biodiversité, le dernier rapport d'évaluation mondiale de la biodiversité et des services de l'écosystème de l'IPBES de mai 2019 est un exemple fulgurant. C'est un droit dans lequel la science a précédé le droit, car c'est la biologie, la géologie et la science du climat qui sont à l'origine de son essor. Cela résulte de la prise de conscience internationale de la dégradation de l'environnement actuelle liée, pour partie, à de plusieurs crises écologiques, climatiques et surtout de grandes catastrophes naturelles et humaines qui se sont survenues au cours de ces dernières années et qui vont choquer les opinions publiques. Il s'agit entre autres, la catastrophes de Bhopal en inde, Tchernobyl en ex URRSS, Seveso et les marées noires aux USA et la récente catastrophe du Rana Plaza en Inde. Cés évènements vont favoriser une certaine prise de conscience. D'abord sur la scène européenne, si le traité de Maastricht lui confère un statut autonome, le livre vert pour l'Europe, la directive responsabilité environnementale et la directive RSE marque un tournant décisif de la protection de l'environnement et des ressources naturelles. Ces efforts permettent de sauvegarder l'environnement et faire face à la perte de la biodiversité. L'accord de Paris sur le climat, auxquels s'ajoutent les récentes évolutions jurisprudentielles positives révèlent la nécessaire prise en compte des préoccupations environnementales par tous les acteurs de la société afin d'assurer à tout un chacun le droit à un environnement sain et durable. Les entreprises surtout les multinationales sont indexées et d'ailleurs la directive responsabilité environnementale et la directive RSE transposée en droit interne en attestent le rôle primordial des entreprises pris globalement et les entreprises bancaires et financiers en particulier dont la loi relative à la transition énergétique oblige les sociétés d'investissement à plus de transparence en matière de performance extra-financière . En France, l'affaire l'affaire des « Boues rouges » de la société Montedison, le naufrage de l'Amoco Cadiz et la célèbre affaire Erika, obligent les juges et le législateur à réagir. Ces évènements sont en grande partie à l'origine de l'adoption de la charte de l'environnement, la consécration du préjudice écologique avec la fameuse loi sur la reconquête de la biodiversité et la protection de la nature. I/ Objet de la recherche Toutefois, seuls les pouvoirs publics, les ONG, les établissements publics de l'État et les collectivités territoriales se préoccupaient des atteintes à l'environnement et qui dans certains projets d'envergures doivent concilier protection de l'environnement avec les objectifs économiques. Longtemps, les commercialistes ont regardé le droit de l'environnement avec circonspection quand ce n'était pas avec méfiance, n'y voyant rien d'autre qu'un compartiment du droit public d'autant moins recommandable qu'y sévissaient des écologistes chevelus, censés tout ignorer de la vie des affaires. Il aura fallu quelques décennies pour que ce préjugé disparaisse et que l'accord se fasse sur le constat que la défense de l'environnement n'est ni du droit public ni du droit privé mais un impératif catégorique qui doit conduire à légiférer dans toutes les disciplines . La résolution des litiges en droit des sites pollués et la gestion contractuelle du contentieux prouvent que le droit privé et particulièrement le droit commercial bancaire et financier ne s'en passer du droit de l'environnement et d'ailleurs la responsabilité sociétale des entreprises confortes cette position. Sans oublier que la responsabilité civile est la sanction de principe et le recours à cette dernière est habituel. C'est par elle que le droit de l'environnement apparue dans le giron du droit public a progressivement gagné le droit privé . Le droit de l'environnement serait un laboratoire d'avant-garde, un droit disruptif, en ce sens qu'il remet en cause tous nos concepts traditionnels de distinctions de droit privé et droit public qui nous viennent du droit romain. Ce constat aura comme conséquence la remise en cause par la doctrine de l'idée classique selon lequel le bailleur de fonds ne doit appréhender les préoccupations environnementales dans sa politique de financement. Désormais, le banquier dans le cadre de son action doit, à côté de sa fonction traditionnelle de recherche de profit, prendre en considération les questions climatiques et environnementales considérées comme des objectifs de valeur constitutionnelles qui nécessite la vigilance de chaque acteur qu'il soit public ou privé . A l'instar, du rôle qui lui est dévolu dans le cadre de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, le banquier doit jouer un rôle prépondérant dans la préservation de l'environnement et lutter efficacement contre le réchauffement climatique. Cette prise de conscience que le prêteur pouvait, en sa simple qualité de prêteur avoir une quelconque responsabilité nous vient des Etats-Unis qui par le passé avait légiférer certaines lois pour répondre aux préoccupations environnementales qui gêtaient la nature et l'environnement. La première véritable loi qui a entraîné des conséquences en termes d'imputation de la responsabilité in solidum du bailleur de fonds avec l'armateur pour toute pollution des eaux américaines nous vient de la loi Oil Pollution Act de 1990, qui dans sa version initiale rendait la banque, en qualité de crédit-bailleur, solidairement responsable avec l'armateur pour toute pollution des eaux américaines. Adoptée à la suite du déversement de 38500 tonnes de pétrole brut sur les côtes de l'Alaska après l'accident de l'Exxon Valdez, le 24 mars 1989, cette loi 18 août 1990 impose des règles de construction spécifiques aux navires transportant des hydrocarbures dans les eaux américaines. Du fait de la position incontournable en matière de pétrole des Etats-Unis, les conséquences de cette loi sont internationales. Cette loi adoptée par le 101e Congrès des Etats-Unis et signé par le président George HW Bush, pose des règles strictes pour éviter les déversements d'hydrocarbures des navires et des installations en imposant l'enlèvement des hydrocarbures déversés et en attribuant la responsabilité du coût du nettoyage et des dommages ( ) tout en définissant les parties responsables, met en place un mécanisme de garantie financière (Superfund). Mais il faut par ailleurs signaler, que les lois régissant les déversements d'hydrocarbures aux Etats-Unis ont commencé en 1851 avec la Limitation of Liability Act. Mais il ne faut pas perdre de vu que c'est la CERCLA du 11décembre 1980 qui a entraîné des conséquences très importantes en termes de responsabilité. Son apport considérable se justifie par une jurisprudence très riche rendue sur le fondement de cette loi. Ainsi, selon les opinions publiques les prêteurs portent une responsabilité morale pour les atteintes à l'environnement que leurs financements accordés aux activités à risque ont pu provoquer. Ce mouvement de mise cause des banques, qui a vu le jour aux USA et généralisé partout au début des années quatre-vingt, avant de connaitre une consécration législative et jurisprudentielle avec comme objectif la responsabilité subsidiaire du propriétaire en l'absence de l'exploitant du site ou en cas d'immixtion caractérisée du financeur dans la gestion de l'entreprise emprunteuse cela eût été retenu dans l'affaire Factors Fleet Corporation (FFC) ou le jugement met en exergue de nombreuses preuves de gestion opérationnelle de SPW par FFC . La France transposant de nombreuses directives européennes, à l'instar de celle des déchets de 1975 transposée par la loi de 1976 pose le principe de la responsabilité subsidiaire du propriétaire ou du crédit bailleur en matière de réhabilitation du site pollué. Le Grenelle de l'environnement suivi de la loi ALUR innove l'arsenal juridique par la mise en place du mécanisme de transmission contractuelle de l'obligation de remise en état des sites et sols pollués. Aujourd'hui, avec l'avènement de la finance durable qui innerve toutes les législations et toutes les branches du droit avec des degrés différents, le banquier ne plus se retrancher derrière le principe de non-immixtion du banquier pour se soustraire de ses obligations et responsabilités environnementales dès l'instant que le principe d'intégration et le principe de participation institués par la convention d'Aarhus, l'y oblige de s'y conformer, faute de quoi il répond de cette méconnaissance au nom du principe pollueur/payeur. Par ailleurs, en raison de la complexité même notion « d'environnement », il s'avère opportun d'en détailler les contours du concept du sujet. Ainsi, c'est une branche du droit qui est dynamique, malléable, foisonnante transversale et difficile d'accès, dans la mesure ou les sources sont dérivées tantôt de conventions internationales, coutumes internationales, des règlements, des directives communautaires, des règles nationales voire locales. Le droit de l'environnement sous l'impulsion du principe d'intégration vient s'intégrer dans les interstices des autres branches du droit, allant du droit bancaire, le droit du travail, en passant par le droit des entreprises en difficultés qui est omniprésent dans le contentieux relatif aux ICPE sans oublier le droit des contrats et le droit de la responsabilité. Il s'agit d'un véritable laboratoire d'idée, d'une boite à outil qui se rejaillisse à travers les autres branches juridiques . Le droit international traite les questions environnementales sans pour autant donner une définition précise de la notion de l'environnement. Le droit interne adopte des législations cadres qui couvrent la problématique environnementale et qui le définissent de façon très vague en ce sens qu'il regroupe les écosystèmes, les ressources naturelles, les équilibres biologiques. Certaines définitions vont aller jusqu'à couvrir les préoccupations sanitaires et les questions culturelles. L'aspect anthropocentriste de la discipline conduit la cour internationale de justice à en déduire que le droit de l'environnement n'est pas une abstraction, ce sont des espaces où vivent des êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris les générations à venir . Juridiquement, cela peut s'étendre de la protection de la nature à celle des sites et des monuments historiques, en passant par l'aménagement du territoire . Selon le dictionnaire Larousse, l'environnement est tout ce qui entoure l'homme et constitue son cadre de vie, « l'ensemble des éléments naturels et artificiels où se déroule la vie humaine » En ce qui concerne la notion d'opération de banque, elle est inconnue du droit européen qui se borne à énumérer les activités participant à la définition des établissements de crédit. En droit interne elle est visée par l'article L. 110-1 du code de commerce et par le code monétaire et financier. Mais ces deux textes ne la définissent pas. Ainsi, l'article L. 311-1 du code monétaire et financier ne fait qu'une simple énumération des opérations pouvant être qualifiées comme opérations de banques. Néanmoins, les opérations de banque se définit comme les activités caractéristiques des établissements de crédit et sur lesquelles ceux-ci se sont vu reconnaître, sous réserve d'exceptions, un monopole. Elles sont au nombre de trois et comprend : la réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit et les services bancaires de paiement. II/ État de la question Ainsi, la réflexion sur les préoccupations environnementales des banquiers financeurs ne se donne pas pour ambition de faire état de tous les caractères et les liens que cette discipline entretient avec les autres disciplines juridiques et non juridiques mais se donne comme ambition de faire état de la préoccupation environnementale du banquier en cas de méconnaissance des principes sacro saints, que toute entreprise doit se comporter comme une entreprise responsable, dès l'instant que le financement S'avérera préjudiciable pour l'environnement. Réfléchir sur ce sujet consisterait à s'interroger sur la question de savoir si une banque finançant une activité nuisible à l'environnement peut-il voir sa responsabilité engagée pour préjudice causé par l'entreprise emprunteuse. L'étude d'une telle préoccupation environnementale apparaissait comme une douce utopie, mais aujourd'hui, nous assistons à un changement de paradigme. Les banques et les marchés financiers ne constituent pas une bulle déconnectée du monde réel, de la vie quotidienne des gens, de la société en général. Par conséquent ces entités juridiques et économiques ne peuvent ignorer les préoccupations environnementales et climatiques. Une telle problématique n'est pas à l'abri d'une controverse. Comme le suggère certains auteurs, le moteur de toute activité économique est avant tout l'argent, il semble que les financiers d'activités polluantes ou dangereuses ne puissent rester plus longtemps quittes de toute responsabilité alors que, sans eux, la pollution ou la catastrophe industrielle n'aurait pas eu lieu . Il s'avère dès lors nécessaire de moraliser, de responsabiliser le financement, ce qui conduirait à mettre en cause les banques pour soutien inconsidéré, irresponsable au sens non juridique du terme, dans le comportement des financiers, et d'en tirer des conséquences civiles aux vertus curatives mais aussi préventives. Mais une partie de la doctrine reste méfiante à cette idée de responsabilité des banquiers, dans la mesure ou les bailleurs de fonds, en raison de leur métier, ne saurait être considérés comme des « gardiens de l'environnement » ; ils n'ont ni la vocation ni les compétences pour en assumer une mission de surveillance, mission qui revient à l'état. En raison de la menace persistante de la dégradation de l'environnement et de ses conséquences sur la santé humaine, de la raréfaction des espèces naturelles, le recul de la biodiversité, la cause environnementale et climatique ne doit laisser personne indifférent. Il s'agit d'une question qui interpelle chaque citoyen, à fortiori une entreprise qui détient les prérogatives financières énormes pour réduire ce risque. III/ Les Ressources de la recherche Une telle étude suppose l'analyse du droit positif, des décisions jurisprudentielles mais également une étude approfondie des travaux doctrinales. Une part très importante sera accordé aux mécanismes juridiques mise en place par le droit international et certaines institutions financières internationales à savoir la banque mondiale, la société financière internationale et la banque centrale européenne. IV Méthodologie : Une approche analytique pourrait être mobilisée dans le cadre de cette recherche. Le banquier étant au cur du système de financement, il conviendra de rechercher les solutions juridiques que les praticiens mettent en place pour atténuer, voir éviter le risque l'environnemental et climatique. 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