Le concept de mise en concurrence dans les marchés publics

The concept of competition in public procurement

• Auteur / Autrice : Mathieu Laugier
• Direction : Florian Linditch
• Type : Projet de thèse
• Discipline(s) : En droit spécialité Droit public
• Date : Inscription en doctorat le 01/09/2020
• Etablissement(s) : Aix-Marseille
• Ecole(s) doctorale(s) : École Doctorale Sciences Juridiques et Politiques (Aix-en-Provence)
• Partenaire(s) de recherche : Laboratoire : CRA - Centre de Recherches Administratives

Mots clés

Mots clés libres

Acheteur

Commande publique

Performance achat

Public procurement

Buyer

Purchasing performance

Résumé

Avant de pouvoir conclure un marché public, l'acheteur public est tenu de suivre une série de règles de nature législative et réglementaire, codifiées actuellement dans le code de la commande publique (CCP), en vue de sélectionner le ou les opérateurs qui sera ou seront en charge d'exécuter le marché public. Trois modalités s'offrent à lui, dès lors que le contrat entre dans le champ de ce corpus. Soit l'acheteur public passe ses marchés « sans publicité ni mise en concurrence préalables ». Soit il opte en faveur de la « procédure adaptée » ou de la « procédure formalisée ». Si la première procédure de passation, comme son nom l'indique, exempte l'acheteur de publicité et de mise en concurrence, les deux suivantes, logiquement, le contraignent à procéder ainsi. Mais l'acheteur public ne peut conclure à sa guise des marchés sans publicité ni mise en concurrence. Cette faculté est strictement limitée à des hypothèses bien précises, notamment dans le cadre d'achat de faible montant. Mais le CCP apparaît assez laconique dès lors qu'il s'agit de procédé à des acquisitions ou à l'obtention d'une prestation à l'occasion d'un marché sans publicité ni mise en concurrence. L'acheteur public ne doit pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin. Une opération qui le conduit à devoir s'intéresser, en amont de la conclusion du contrat, aux opérateurs économiques présents sur le segment d'achat… et ainsi faire jouer la concurrence, et donc de mettre en concurrence les opérateurs économiques. Mais organiser une mise en concurrence avant de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence est paradoxale. Une mesure qui tend a priori à vider de sa substance ce principe. D'un autre côté, permettre à un acheteur public de contracter de gré à gré sans avoir à comparer auparavant les offres sur le marché ne tend pas a fortiori à une bonne gestion des deniers publics. Pour dénouer ce nœud cornélien, à savoir passer un marché sans publicité ni mise en concurrence tout en veillant à la bonne gestion des deniers publics (ce qui implique de faire jouer la concurrence), il faut se pencher sur le concept de la mise en concurrence. La notion de « mise en concurrence » n'est pas expliquée dans le CCP. Ce terme est même absent des définitions données à la procédure adaptée et à la procédure formalisée. La distinction entre ces deux procédures de passation dépend du degré de liberté qu'a l'acquéreur public pour établir les modalités de la passation… passation qui, quel que soit la voie empruntée, doit aboutir à l'attribution du marché public au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse La question qui anime cette thèse est donc la suivante : que signifie une mise en concurrence dans le cadre du CCP ? Et à l'inverse, en quoi consiste un marché public conclu sans publicité ni mise en concurrence ? Derrière ce ou ces interrogations, il y a cette problématique sous-jacente : la règle de l'attribution du marché public à l'« offre économiquement la plus avantageuse » s'applique-t-elle dans le cadre d'un marché public passé sans publicité ni mise en concurrence ? Notre hypothèse de recherche est celle-ci : la mise en concurrence ne serait pas contraire ou antinomique au principe même de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence, puisque cette faculté ne s'oppose pas à une mise en concurrence à proprement parler ; c'est seulement une dérogation au dispositif de mise en concurrence prévu par le CCP. Une telle analyse va alors nous conduire à nous intéresser à la conception juridique de la mise en concurrence dans les marchés publics. Et à nous amener à examiner également la portée de la règle d'attribuer le marché public à l'offre économiquement la plus avantageuse, dans le cadre d'un contrat passé sans publicité ni mise en concurrence…