L'efficacité des mesures provisoires prononcées par les arbitres en arbitrage international

Efficiency of interim measures pronounced by arbitrators in international arbitration

• Auteur / Autrice : Ella Siliutina
• Direction : Benjamin Remy
• Type : Projet de thèse
• Discipline(s) : Droit
• Date : Inscription en doctorat le 15/11/2019
• Etablissement(s) : CY Cergy Paris Université
• Ecole(s) doctorale(s) : École doctorale Droit et Science politique (Cergy, Val d'Oise))
• Partenaire(s) de recherche : Laboratoire : Laboratoire d'études juridiques et politiques (Cergy-Pontoise, Val-d'Oise ; 2009-....)

Mots clés

Mots clés libres

Mesures provisoires

Efficacité

Arbitrage international

Efficiency

Interim mesures

International arbitration

Résumé

L'arbitrage, étant une forme de justice d'origine contractuelle et se déroulant hors des prétoires, devient aujourd'hui dans le monde entier l'un des éléments essentiels du dispositif juridique des grands projets d'investissement et de développement. Les parties à l'arbitrage international, de la même façon que les parties dans le cadre d'un litige engagé devant le juge étatique peuvent avoir besoin de recourir, à titre provisoire, à certaines mesures urgentes et nécessaires à la préservation de leurs droits ou à leur permettre d'obtenir ou de préserver des preuves nécessaires au succès de leurs prétentions. La notion de « mesures conservatoires » ou encore appelée « provisoires » constitue une notion aux contours difficiles à cerner , celle-ci puise sa définition dans de multiples sources, tant législatives que jurisprudentielles. L'ambiguïté de la notion, l'existence de multiples définitions et la diversité de la matière rendent difficile de lui donner une définition rigoureuse et de l'enfermer dans une décision précise. De manière générale, les mesures provisoires et conservatoires sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond. Le rôle des mesures provisoires, en tant qu'outil important dans la procédure d'arbitrage, a significativement augmenté ces dernières années, car dès la survenance d'un litige l'une des parties se trouve toujours dans une situation de fait préjudiciable, à laquelle celle-ci souhaite remédier au plus vite. Dans ce contexte, les mesures conservatoires prises à temps peuvent constituer un atout décisif et en tout cas inciter le débiteur à rechercher une solution amiable. Aujourd'hui, de nombreuses juridictions reconnaissent que les parties à la procédure d'arbitrage ont le droit de mettre en place des mesures provisoires. Le recours aux mesures provisoires ou conservatoires peut apparaître nécessaire tant avant le début qu'au cours de l'instance arbitrale. En effet et en dépit de la célérité qui gouverne la procédure d'arbitrage, la partie défaillante peut, courant le laps de temps entre la saisine effective du tribunal arbitral et la sentence définitive, tenter de liquider ses actifs ou détruire les preuves nécessaires au procès. Dans ce contexte urgent, le recours aux mesures provisoires apparaît indispensable et même fondamental afin d'assureur à la partie gagnante la protection de son droit substantiel et l'obtention du résultat escompté à l'issue de la procédure d'arbitrage. La question d'efficacité de telles mesures, tant au stade de la saisine de l'arbitre, qu'au stade de l'exécution reste sans réponse exacte à ce jour. En effet et afin que les mesures provisoires et conservatoires soient efficaces, celles-ci doivent non seulement être prononcées rapidement, mais également être exécutées efficacement, car l'idée de justice se réalise non seulement dans la sagesse des décisions, mais également dans leur rapidité et effectivité. Ainsi et dans le cadre de la présente recherche, il sera principalement apporté une réponse à la question suivante : « Dans quelle mesure le caractère conventionnel de l'arbitrage peut tant affaiblir que renforcer l'efficacité des mesures provisoires et selon quelle loi ? » L'intérêt théorique du sujet est certain, notamment au regard de la multitude de solutions législatives apportées au problème du pouvoir du tribunal arbitral d'ordonner des mesures conservatoires. En effet, l'arbitre étant un juge privé désigné par les parties et tenu par sa mission, celui-ci ne rend pas justice au nom de l'Etat. L'arbitre n'a pas d'obligation d'appliquer les règles de la procédure classique, néanmoins celui-ci doit veiller à ce que les plus grands principes tels que le respect à l'ordre public, la préservation des droits de la défense et le caractère contradictoire des débats, soient respectés. Les règles de procédure d'arbitrage ne fixent généralement pas les critères précis pour le choix des mesures provisoires à accorder, laissant ainsi les arbitres trancher en fonction des circonstances de chaque cas. Ainsi, et en fonction de la lex arbitri, l'arbitre sera doté, limité ou parfois même privé de ce pouvoir d'ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Contrairement au juge étatique, l'arbitre n'est pas limité par ordre géographique, néanmoins, celui-ci ne peut se prononcer à l'égard des tiers et sa décision n'a pas de force exécutoire. (I.) La question d'efficacité d'une telle mesure au stade de l'exécution d'une telle décision a également un intérêt particulier. En principe les mesures ordonnées par l'arbitre ne sont exécutables dans la juridiction d'un état que si la loi nationale le permet. L'arbitre quant à lui, ne possède pas de pouvoir coercitif, raison pour laquelle ses ordonnances n'ont pas de véritable force obligatoire et, par conséquent, l'efficacité des mesures provisoires dépend surtout de la volonté des parties de s'y soumettre de manière spontanée. Ainsi, et dans le cadre de la présente recherche, ils seront examinées les différentes solutions législatives pour déterminer celles qui sont les plus efficaces. (II.) L'intérêt pratique du sujet résulte de l'augmentation du nombre des litiges soumis à l'arbitrage ayant comme conséquence le recours plus fréquent aux mesures provisoires. Les parties, même en présence d'une convention d'arbitrage peuvent toujours avoir recours au juge étatique notamment lorsque l'urgence l'exige et que le tribunal arbitral, soit n'est pas constitué, soit ne peut agir avec efficacité, ou encore au regard de la nature des mesures conservatoires sollicitées. Par ailleurs et afin de répondre à ce besoin urgent de mettre en place les mesures provisoires pour protéger la situation d'un justiciable, une création récente a vu le jour, celle de l'arbitre d'urgence. Le choix entre recours au juge étatique et l'arbitre d'urgence est relativement nouveau et inhabituel pour les praticiens. Ainsi, et dans le cadre de la présente recherche, il sera entre autres répondu à la question suivante : « Dans quelle mesure l'efficacité des mesures provisoires dépend de la qualité de celui qui les a prises ? »

Arbitration as a form of contractual justice that takes place outside the courtrooms is nowadays one of the essential elements of the legal system for major investment and development projects. Parties to international arbitration in the same way as parties to state court litigation may need to use on a provisional basis certain urgent and necessary measures to maintain their rights, or to enable them to obtain or conserve evidence necessary for the success of their future claims. It is difficult to define the concept of ''provisional measures'' as it draws its definition from multiple sources. The ambiguity of the concept, the existence of multiple definitions and the diversity of the subject, make it difficult to give an accurate definition. In general, provisional measures are intended to maintain de facto or de jure the situation of the party during the arbitral procedure. The role of provisional measures, as an important tool in the arbitration procedure has significantly increased in recent years. In this context, the interim measures taken on time can be a decisive asset for the future procedure and in any case encourage the debtor to seek an amicable solution. Today, many jurisdictions recognize that parties to arbitration proceedings have the right to put in place interim measures. Interim measures may appear necessary both before and during arbitration proceedings. Indeed, and despite the switness that governs the arbitration procedure, the defaulting party may during the time lapse between the actual appointment of the arbitral court and the final award, try to liquidate its assets or destroy the evidence necessary for the trial. In this urgent context, interim measures appear indispensable and even fundamental in order to insure the winning party the protection of its substantive rights and the achievement of the expected result at the end of the arbitration procedure. The efficiency of interim measures is a question that does not have a definite answer. The present research will mainly try to answer the question “In what measure does the conventional character of arbitration weaken or increase the efficiency of interim measures and under what legal system”. The theoretical interest of the subject is certain, particularly from the point of view of multitude of legislative solutions given to the problem of the power of the arbitral tribunal to order provisional measures. As the arbitrator is a private judge appointed by the parties and bound by his mission, he does not do justice in the name of the state. The arbitrator has no obligation to apply the rules of the classic procedure, however, he must ensure that the fundamental principles such as respect for public security, the preservation of the rights of the defense and the contradictory nature of the debates were respected. Arbitration rules of procedure generally do not set clear criteria for the choice of provisional measures to be granted, letting arbitrators decide according to the circumstances of each case. Thus, and depending on the lex arbitri, the arbitrator will be endowed, limited or sometimes even deprived of this power to order provisional or conservatory measures. Unlike the State Judge, the arbitrator is not limited by geographical order, however, the arbitrator cannot rule against third parties and his decision is not enforceable. (I.) The question of the efficiency of such measures during execution is also of a particular interest. Usually, the measures ordered by the arbitrator can only be enforced in the jurisdiction of a state if the national law allows it. The arbitrator, meanwhile, does not have coercive power, which is why his orders have no real binding force and, therefore, the effectiveness of provisional measures depends mainly on the willingness of the parties to submit to them spontaneously. Thus, and as part of this research, the different legislative solutions will be examined to determine which ones are the most effective. (II.) The practical interest of the subject results from the increase in number of disputes submitted to arbitration and a more frequent use of interim measures. The parties, even being bind by an arbitration agreement, may always go to the state judge, especially when the urgency requires so. This situation can happen when the arbitral tribunal either is not appointed or cannot act efficiently because of the nature of the interim measures requested by parties. In order to respond to this urgent need to put in place interim measures to protect the situation of an individual, an emergency arbitrator appeared in arbitration procedure. The choice between a state judge and the emergency arbitrator is relatively new and unusual for practitioners. So in the context of this research, the following question will be answered as well: ''To what extent does the efficiency of the provisional measures depend on the quality of the person who takes them?''