Contribution à la contextualisation juridique des modèles de justice constitutionnelle

par Marie-sophie Demoflys

Projet de thèse en Droit Public

Sous la direction de Alexandre Viala et de Stéphane Bernatchez.

Thèses en préparation à Montpellier en cotutelle avec l'Université de Sherbrooke , dans le cadre de Droit et Science Politique , en partenariat avec CERCOP - Centre d'Etudes et de Recherches Comparatives Constitutionnelles et Politiques (laboratoire) depuis le 01-09-2011 .


  • Résumé

    Le contrôle de constitutionnalité des lois, ou judicial review, est un contrôle juridictionnel visant à garantir le respect de la Constitution, norme suprême, par l'ensemble des normes étatiques. Le judicial review états-unien, né de l'affaire Marbury v. Madison en 1803, est exercé par n'importe quel juge à l'occasion d'un litige concret mettant en cause la constitutionnalité d'une loi. Ainsi, ce contrôle n'intervient qu'après l'entrée en vigueur de la loi, et la décision qui s'ensuit n'a d'effet qu'entre les parties au litige. Sur le continent européen, la justice constitutionnelle est issue de la pensée du juriste et théoricien autrichien Hans Kelsen un siècle plus tard. Ce dernier préconise un contrôle de constitutionnalité des lois réalisé par une juridiction spécialisée en dehors de tout litige. Son exercice peut avoir lieu avant ou après l'entrée en vigueur de la loi contestée, et ses effets s'appliquent à l'ensemble du système juridique. En Europe, divers États se sont dotés de ce contrôle, appelé contrôle kelsénien ou encore contrôle européen. En France, le contrôle de constitutionnalité est consacré par la Constitution du 4 octobre 1958 et réalisé par le Conseil constitutionnel. L'observation des disparités entre le judicial review et le contrôle kelsénien fut premièrement théorisée par Hans Kelsen et son disciple Charles Eisenmann, avant d'être développée par la doctrine européenne et principalement par la doctrine française. Dès 1971, cette dernière fera preuve d'un intérêt grandissant pour la justice constitutionnelle suite à la décision du Conseil constitutionnel « Liberté d'Association », dans laquelle le juge constitutionnel se positionne en gardien des droits et libertés fondamentaux. Le doyen Favoreu, prenant appui sur les travaux du juriste italien Mauro Cappelletti, parachèvera cette théorisation par la consécration des modèles de justice constitutionnelle, définis par des critères antagoniques propres aux systèmes états-unien et européen de justice constitutionnelle. Or l'exercice du contrôle de constitutionnalité des lois ayant évolué tant aux Etats-Unis qu'en Europe depuis la seconde moitié du XXe siècle, la modélisation de la justice constitutionnelle ne résiste pas à la comparaison entre les critères doctrinaux qui lui sont octroyés et les critères empiriques hétérogènes des divers contrôles de constitutionnalité existants au sein des divers Etats européens et des Etats-Unis. Face à ce constat, les modèles de justice constitutionnelle et l'opposition qu'ils érigent entre les systèmes états-unien et européen de justice constitutionnelle se voient rejetés par la doctrine constitutionnaliste française actuelle. L'appréhension de la pérennité théorique des modèles, constatée par la même doctrine, demeure ainsi inaccessible à l'aune des critères du contrôle de constitutionnalité exposés par les modèles. La présente recherche aura vocation à poser un regard élargi sur le phénomène du contrôle de constitutionnalité de lois et sur sa systématisation. Elle dépassera ainsi la simple observation des critères de justice constitutionnelle afin de comprendre l'étonnante immuabilité des modèles. Ce nouveau regard se tournera vers l'opposition entre les systèmes états-unien et européen telle qu'elle est construite par les modèles, et plus particulièrement entre les systèmes états-unien et français, notamment en raison du questionnement doctrinal français sur les modèles. Il sera alors intéressant de constater que le contexte juridique propre à ces deux mondes présente également de grandes disparités, voire des oppositions. Alors que la culture des États-Unis repose sur la suprématie de la Constitution et met en exergue le rôle du juge dans l'application et la création du droit, la culture française privilégie la loi et la figure du législateur au détriment du juge. Cependant, depuis 1958, la peur nourrie à l'encontre du juge en France connaît un déclin progressif dont l'avènement du juge constitutionnel et l'accroissement constant de ses prérogatives sont les témoins. Ainsi, l'étude de l'influence du contexte historico-juridique du Nouveau Monde et du Vieux Continent sur la création des contrôles états-unien et kelsénien de constitutionnalité, et sur les modèles qui en découlent, apparaît comme la clé de compréhension de ces deux systèmes et de leur opposition. Une telle contextualisation du contrôle de constitutionnalité et des modèles de justice constitutionnelle permettra de mettre en lumière les fondements de l'idéologie juridique inhérents à la création de la justice constitutionnelle ainsi qu'à sa systématisation. Elle témoignera de la conception de la Constitution et de la perception du juge chargé de sa protection, adoptées au sein d'un système juridique défini. Ce témoignage sera décelé à travers l'étude des normes législatives et constitutionnelles, de la jurisprudence et principalement de la doctrine portant sur le juge constitutionnel, la prescription de ses fonctions, et sa légitimité. L'étude des origines de la justice constitutionnelle et des modèles de justice constitutionnelle depuis les révolutions américaine et française de la fin du XVIIIe siècle, laissera ensuite place à l'étude des évolutions juridiques contemporaines. Si l'hypothèse selon laquelle les deux modèles de justice constitutionnelle sont le fruit de deux contextes juridiques différentes tend à être vérifiée, le constat actuel du dépassement empirique des modèles conduira à envisager l'amoindrissement, voire le dépassement de leurs différences. Le déploiement des pouvoirs du juge constitutionnel français et particulièrement l'avènement du contrôle a posteriori par le biais de la question prioritaire de constitutionnalité, de même que le renforcement du principe du Stare decisis et la perception grandissante du caractère abstrait des décisions de la Cour suprême des Etats-Unis sont autant d'éléments qui permettent d'affirmer l'inefficacité actuelle des critères des modèles de justice constitutionnelle et par conséquent de condamner l'utilisation des modèles. Cependant, l'affaiblissement des différences entre les systèmes états-unien et français de justice constitutionnelle, qui découle d'une influence réciproque de ces deux systèmes, ne semble pas permettre de conclure à un bouleversement de leur justice constitutionnelle respective. Il s'agirait uniquement d'une adaptation de la justice constitutionnelle au système juridique contemporain dans lequel elle évolue. Par conséquent, le contexte juridique propre à ces deux systèmes n'aurait pas connue une véritable transformation, mais une simple évolution. Il semblerait que ce soit davantage le regard porté par la doctrine sur la justice constitutionnelle qui ait changé que la justice constitutionnelle elle-même. Théorisée et systématisée jusqu'au début du XXIe siècle, la justice constitutionnelle est désormais perçue à travers une analyse accrue du droit positif, mettant en exergue la diversité des exercices du contrôle de constitutionnalité existants en Europe et en Amérique. Les classifications proposées aujourd'hui se montrent soucieuses du respect des particularités propres à la justice constitutionnelle de chaque Etat. Cette mutation de la perception doctrinale française de la justice constitutionnelle, de même que l'adaptation de la justice constitutionnelle, semblent être le reflet d'une évolution de la science du droit. Ainsi, l'étude de l'avènement des modèles de justice constitutionnelle et de leur remise en cause permettra de percevoir l'influence du contexte juridique tant sur la justice constitutionnelle elle-même que sur la façon dont la science du droit étudie cette dernière. Forts de l'héritage juridique qu'ils ont reçus, les systèmes juridiques perpétuent ce dernier et se l'approprient. Le contexte juridique se définit ainsi par son caractère mouvant, adaptant cet héritage aux aspirations de chaque système juridique.

  • Titre traduit

    Contribution to legal contextualisation of constitutional review models


  • Résumé

    The constitutional review (Europe), or judicial review (U.S.A.), ensures that laws comply with the Constitution, as the supreme norm. In the U.S., the judicial review, formed from Marbury v. Madison case in 1803, is exerted by each judge which may challenge the constitutionality of a law during a lawsuit. Thereby, this review occurs after the implementation of the law, and the decision only affects the two parties involved in the conflict. In Europe, the constitutional justice is derivate from the thought of Hans Kelsen, Austrian jurist and theorist, in the early 20th century. He recommends that a constitutional review should be done by a specialized court, outside of any lawsuit. The review may take place before or after the implementation of the challenged law, and its effects apply to the entire legal system. Various European states have adopted this system, so called Kelsenian control or European control. In France, the constitutional review is enshrined in the Constitution of October 4, 1958, and is executed by the Constitutional council of the French Republic. The observation of differencies between the judicial review and the Kelsenian control was firstly theorized by Hans Kelsen and his disciple Charles Eisenmann, and then developed by European doctrine. From 1971, the French doctrine showed growing interest in constitutional justice following the decision of Constitutional council “Liberté d'Association”, wherein the constitutional judge positions itself as the guardian of the fundamental rights and freedom. Dean Favoreu, building on the work of the Italian jurist Mauro Cappelletti, finalized the theorization by consecrating the models of constitutional justice, which are defined by antagonist criteria between U.S.A. and Europe. Nowadays, the exercise of consitutional review has evolved and the models of constitutional justice are weakened by the comparison between doctrinal and empirical criteria, coming from respectively the description of models by the doctrine and the application of the constitutional review in practice. So that the models, and the opposition they set between the U.S.A. and Europe, are rejected by the current French constitutionalist doctrine. The theoretical sustainability of the models, as observed by the same doctrine, remains inaccessible considering the constitutional review criteria. This study gives a broader look on the constitutional review of laws and its modelisation, going further than the elementary observation of constitutional justice criteria in order to understand the surprising immutability of the models. This fresh view focuses on the opposition between U.S.A. and Europe as the models describe it, and more precisely between U.S.A. and France in particular because of questioning of French doctrine about the models. It will be interesting to consider the legal background of these two worlds present also some differences, and even oppositions. The U.S.A. culture is based on the supremacy of the Constitution and highlights the role of the judges about the application and the creation of law, while the French culture favors the law and the role of the legislator at the expense of the judge. However in France, from 1958, the fear of the judge is declining gradually with the advent of the constitutional judge and the constant increase of its prerogatives. Then, the study of the influence of historical and legal context on the creation of U.S.A. and kelsenian constitutional controls, and on models is the key to understanding these two systems and their opposition. This contextualisation reveals the fundaments of legal ideology inherent in creating the constitution justice and its systematization. It reflects the conception of the Constitution and the perception of the judge in charge of its protection through the study of legislative and constitutional norms, jurisprudence, and mainly the doctrine on the constitutional judge, the prescription of its duties, and its legitimacy. Since the American and French revolution in late 17th century, the origin of constitutional justice and the models are investigated prior to the modern evolution of the legal system. If the models of constitutional justice are a reflection of two different legal contexts, the observation of the overtaking of models led to consider the overtaking of their differences. Current criteria of constitutional justice models are inefficient with regard to the strengthening of French constitutional judge powers through the “Question prioritaire de constitutionnalité” on the issue of constitutionality (QPC), and the strengthening of the principle of stare decisis in the United States of America. However, the weakening of differences between both constitutional justice systems do not allow to conclude an upheaval of their respective constitutional justice. It would only be an adaptation of the constitutional justice to the modern legal system. Therefore, the specific legal context to these both systems would not have known a true transformation but a simple evolution. It seems that the look of the doctrine on the constitutional justice has changed the constitutional justice itself. Theorized and systematized until the beginning of 21st century, the constitutional justice is now seen through an increased analysis of positive law, which highlights the practise diversity of constitutional review in Europe and in the United States of America. The classifications proposed today show themselves committed to respecting the constitutional justice singularities of each state. This mutation of the French doctrinal perception, as well as the adaptation of the constitutional justice seem reflect an evolution of the law science. So studying of the advent of models of constitutional justice and their questioning allows to notice the influence of the legal context both on the constitutional justice itself and the way that law science studies it. Legal systems perpetuate historical legacy and they appropriate it. Thus, legal context is characterized by his flexibility, because it can adapt this legacy to each legal system expectations.